El profesor de Harvard David B. Wilkins analizó quién es el General Counsel de una compañía, qué se espera de él, en qué dimensiones participa y cómo se ha convertido en un ejecutivo de alta sofisticación, cuyas responsabilidades están lejos de remitirse a lo tradicionalmente conocido como corporativo.

Wilkins

 

Sofía Martin Leyton

David B. Wilkins estuvo ayer en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Chile, analizando cómo ha cambiado el rol de los General Counsels en el escenario jurídico actual. Pero no sólo mirado desde el punto de vista legal, sino desde el desarrollo de los negocios, desde el interior de la empresa misma, en la cual el gerente legal se ha ganado un sitio en la mesa de los que deciden.

Se trató de una clase titulada “The In-House Counsel Dilemma”, en la que Wilkins —director del Center on the Legal Profession, vicedecano de Global Initiatives on the Legal Profession y Lester Kissel Professor de la Harvard Law School— remarcó que el Derecho y los negocios no son lo mismo, pero tampoco están separados, sino íntimamente ligados.

En un mundo cambiante

¿Qué tienen en común varios países de Asia, incluyendo China e India, con Brasil e incluso Chile? Que en algún momento decidieron hacer un giro y tener economías que pueden ser más o menos cerradas o más o menos abiertas a la economía global, pero que modificaron la forma de entender el Derecho e incidieron fuertemente en el rol del gerente legal: hoy no basta con conocer lo corporativo, su especialidad o las normas relativas a su negocio, porque hubo un salto exponencial que provocó que un General Counsel hoy deba estar pendiente de las leyes de libre competencia, sepa sobre seguros, propiedad intelectual, impuestos y tratados internacionales.

Y este nuevo mundo, dijo Wilkins, trajo consigo la necesidad de nuevos abogados “o al menos abogados con nuevas habilidades”, capaces de operar con contrapartes de otros países y con conocimientos multidisciplinarios, que les permitan ser una interfaz viable frente a clientes, proveedores, aliados o inversionistas en otros mercados.

Dimensiones del cambio

Sin embargo, este abogado que se ha ido transformando en un elemento clave de la salud de una empresa y que debe estar al tanto de numerosas áreas del Derecho, termina empleando gran parte de su tiempo en distintos niveles de lobby y en cultivar una relación con el Estado.

Pero, además, a las labores de coordinación, cooperación y atención al cliente se añade la responsabilidad de supervisar las relaciones públicas de la organización y lograr que el compliance funcione.

“Inside lawyers are the ultimate guardians of the company’s reputation and integrity”, fue la frase que antecedió al análisis del complejo escenario regulatorio en el que viven las empresas hoy, donde un buen compliance es crítico, pero sólo representa el paso inicial para hacer las cosas de un modo correcto.

“La pregunta no es ‘¿es esto legal’?, sino que ‘¿es correcto?’. Y es una pregunta difícil”, dijo Wilkins, “porque las empresas tienen una reputación que cuidar, y aunque algo sea legal, si no es correcto, va a convertirse en un riesgo”.

La paradoja

No es así en Chile, donde abogados litigantes, jueces, notarios, fiscales, defensores públicos y abogados in-house son todos… abogados. Pero en muchos países, quienes pueden formar parte de las barras o colegios son aquellos que tramitan juicios en tribunales y cortes; y no quienes prestan asesorías o trabajan como empleados de una empresa: ni siquiera están protegidos por el secreto profesional o “attorney-client privilege”.

Estos guardianes de la integridad de una compañía, que en ciertas jurisdicciones ni siquiera son considerados realmente abogados, son lo que entienden que lo más importante de su labor no es el problema legal, sino conocer el negocio de modo tan profundo que el eventual problema no llegue a ocurrir, recalcó el académico de Harvard.

¿Qué han hecho los General Counsels para suplir esta falta de status? Crear y hacerse miembro de organizaciones internacionales que los agrupan y les entregan una estructura.

 

FUENTE:   http://idealex.press/mercado-legal/regulacion-de-la-abogacia-como-industria/ 

 

El fallo en sede civil declaró abusiva una cláusula de contrato de adhesión para compras por internet.

El Vigésimo Cuarto Juzgado Civil de Santiago declaró abusiva la cláusula de contrato de adhesión para compras por internet relativa a la competencia de juzgados de policía local y condenó a Cencosud Retail S.A. a pagar una multa de 45 UTM por infringir la ley de protección de los derechos de los consumidores.

La sentencia estableció que la empresa vulneró las reglas de competencia fijadas en el artículo 50 A de la norma y que la demanda fue acogida debido a que se vio afectado el interés colectivo de los consumidores que acceden a la página web de la demandada, al pretender modificar las reglas de competencia establecidas en la cláusula denominada “Términos y Condiciones”, conducta que calificó de “abusiva y por tanto nula”.

Adicionalmente, el tribunal condenó a la demandada a pagar una multa de 45 UTM, además de efectuar a su costa las publicaciones que dispone el artículo 54 de la Ley 19.496, las que ordenó realizar en el diario La Tercera de Santiago.

La resolución agregó que sólo advirtió la vulneración de la disposición del artículo 50 A —y con ello, el artículo 16, inciso 1º, letra g)—, pero que no se apreciaba la existencia de otras infracciones a la Ley de Protección al Consumidor, “no existiendo, en los restantes casos, un desequilibrio importante en las obligaciones y derechos de las partes, en lo pactado en la estipulación que motiva la presente consideración, dentro del contrato de adhesión sub lite”.

 

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La guerra comercial y la crisis de los países emergentes son las principales causas de este mal momento.

El FMI advirtió el sábado que la “ventana de oportunidad” para mantener el crecimiento global se está cerrando, debido a disputas comerciales y a la crisis en los países emergentes, e incitó a no empeorar las cosas con devaluaciones artificiales.

Los miembros del Comité Monetario y Financiero Internacional (CMFI), la instancia política del Fondo Monetario Internacional, publicaron sus recomendaciones en un comunicado de clausura de la reunión anual del FMI y del Banco Mundial en Bali, al término de una semana de desplome de los mercados financieros.

“Con una ventana de oportunidades que se cierra, vamos a promover de manera urgente las políticas y las reformas” necesarias para el crecimiento y la prevención de riesgos, indicaron en el comunicado.

El crecimiento mundial “debería ser estable a corto plazo y moderado a partir de ahí. Sin embargo, la recuperación es cada vez más desigual y algunos riesgos ya identificados se confirmaron parcialmente”, señala el texto.

“Riesgos crecientes”

El FMI redujo esta semana su previsión de crecimiento del PIB mundial a 3,7% para 2018 y 2019 (-0,2 puntos), al mismo nivel que en 2017.

“Existen riesgos crecientes para la economía en un contexto de altas tensiones comerciales, preocupaciones geopolíticas, con condiciones financieras más difíciles y que afectan a muchos mercados y países emergentes”, destaca el organismo, que agrupa a 189 países.

El secretario estadounidense del Tesoro, Steven Mnuchin, indicó esta semana que había comunicado sus preocupaciones al dirigente del banco central chino sobre la debilidad del yuan.

“Nuestro objetivo con China es muy claro: se trata de tener una relación comercial más equilibrada”, aseguró.

En cambio, el secretario se abstuvo de precisar si se acusaría a China de manipular su moneda en un informe bianual de la administración estadounidense que se publicará la próxima semana.

“Si conseguimos” esa relación más equilibrada, prosiguió Mnuchin, “ello será muy positivo para las compañías y los trabajadores estadounidenses, para los europeos, para Japón y para todos nuestros aliados, y será positivo para China.”

Mnuchin afirmó que el objetivo de Washington es tener una “relación recíproca, justa y libre” con el gobierno de Pekín.

No a las devaluaciones

En su comunicado, el FMI parece dirigirse a las dos mayores economías mundiales en plena guerra sobre el comercio.

“Nos abstendremos de realizar devaluaciones competitivas y no usaremos las tasas de cambio con fines competitivos”, indica el texto.

El FMI apoya igualmente que se lleven a cabo negociaciones para restablecer la confianza en el comercio mundial y “mejorar la Organización Mundial del Comercio” (OMC).

“Los conflictos comerciales serían negativos para todas las economías, no solamente para Estados Unidos y China, sino para las economías de todo el mundo y de Asia” indicó por su lado el gobernador del banco central japonés, Haruhiko Kuroda.

Esta semana la volatilidad de los mercados mundiales se agravó, debido a múltiples preocupaciones económicas, muchas de ellas citadas en esta reunión del FMI, como las incertidumbres sobre economías emergentes, un menor ritmo de crecimiento de China y la pelea entre Roma y la Unión Europea a raíz del presupuesto de Italia.

 

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La prosperidad, entusiasmo y fortaleza que la economía gozó a nivel global durante 2017 se acabó y comenzó a dar paso a lo que muchos ya catalogan como lo que será la próxima recesión, tras la segunda caída de los mercados en lo que va del año en curso.

¿Lo anterior? Debido a las estimaciones del Fondo Monetario Internacional (FMI), entidad que augura la ralentización del crecimiento en las economías grandes y emergentes con la excepción de Estados Unidos, lo que The Economist tildó como la causa del eventual problema.

Las políticas impulsadas por el presidente de Estados Unidos, Donald Trump, que libra una guerra comercial con socios como la Unión Europea y China; ha generado un aumento del crecimiento trimestral doméstico superior al 4%, a lo que se suma el hecho que nunca había habido tanto empleo desde 1969.

Esta divergencia entre el mercado estadounidense y el global causa “políticas económicas dispares”, sobre todo en materia de tasas de interés, las que en Estados Unidos han aumentado, contrario al resto del mundo.

Cuando sucede lo anterior, aseguró la publicación, “el dólar se fortalece” y genera problemas especialmente en economías emergentes (59% del total), las que no pueden pagar sus deudas en esta divisa.

“Un creciente dólar ya llevó a Argentina y Turquía a problemas” y, esta semana, “Pakistán le pidió al FMI un rescate”, recordó el medio.

Y aquí es donde radica el problema: el “mundo rico” no está preparadopara hacer frente a una nueva recesión, ya que todavía se recupera de la caída de 2008.

Además, sus tasas de interés son demasiado bajas, sin espacio a recortes para generar estímulos fiscales.

Es más, pese a las consecutivas alzas, la nación de Trump tiene una tasa de 2.25%, muy lejana al 5% que -usualmente- recorta ante una crisis.

Entre las opciones que cada gobierno puede barajar se encuentra la denominada “expansión cuantitativa”, herramienta con la cual los bancos centrales de cada nación incrementan la oferta de dinero, lo que sus detractores critican porque propicia las burbujas y distorsiona los mercados.

¿Qué hacer?

En parte, salir de la debacle de 2008 fue el resultado de la cooperación entre diversos sectores políticos, escenario que con el populismo y proteccionismo imperante se ve más complejo.

¿La solución para alguno de estos peligros? Actuar a tiempo. ¿Cómo? Con una de serie de iniciativas de corte económico que involucren al mundo político.

Por ejemplo, de acuerdo al medio, se podría impulsar la inflación para aumentar las tasas de interés y así tener más espacio para rebajarlas a futuro.

“La volatilidad de esta semana sugiere que el tiempo puede ser poco. El mundo debe empezar a prepararse ahora para la próxima recesión, mientras pueda”, advirtieron.

 

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"El Compliance tiene una relación ineludible con el derecho laboral, pues toda actividad investigativa supone el respeto de las garantías fundamentales del trabajador".

Por Rebeca Zamora Picciani

El Compliance es aquella actividad que identifica, monitorea y reporta los riesgos de sanciones, pérdidas financieras y pérdidas de reputación que se producen por inobservancia de leyes, reglamentos, códigos de conducta y buenas prácticas. Ningún programa de Compliance puede ser verdaderamente efectivo si no cuenta en su diseño con un programa de investigación interna para prevenir, detectar, investigar y determinar la existencia o no de incumplimientos normativos, éticos o derechamente ilícitos.

Rebeca Zamora Picciani

En Chile, de acuerdo al artículo 4 N°3 de la Ley N°20.393 sobre Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, la evaluación de un modelo de prevención de delitos implica determinar, entre otros aspectos, la existencia de sanciones internas y procedimientos de denuncia o persecución de responsabilidades pecuniarias en contra de las personas que incumplan el sistema o modelo de prevención de delitos. En ese sentido, la actividad investigativa empresarial forma parte del Modelo de Prevención de Delitos. Pero ¿Cómo acreditar que el procedimiento investigativo interno es eficaz y busca prevenir la comisión de delitos o al menos detectarlos tempranamente?.

La actividad investigativa empresarial es consecuencia del ejercicio de la potestad de mando de la empresa en su calidad de empleador, esto es, aquella que le permite organizar, dirigir y fiscalizar la actividad laboral de la compañía, establecimiento o faena, la que se encuentra delimitada por el contrato de trabajo, razón por la que no debe extenderse a la actividad del trabajador fuera de ámbito laboral. Una denuncia que diga relación con el comportamiento de un trabajador o dependiente de la compañía, significa que éstos podrán ser sujetos de diligencias investigativas, destinadas a establecer la veracidad del incumplimiento que se sospecha. Así, el Compliance tiene una relación ineludible con el derecho laboral, pues toda actividad investigativa supone el respeto de las garantías fundamentales del trabajador en armonía con lo dispuesto en el artículo 5 del Código del Trabajo. La necesidad de la licitud de esta actividad investigativa implica a su vez, que todos los trabajadores deben saber que pueden ser objeto de ésta, estableciendo reglas comunes en instrumentos de conocimiento general: el Reglamento Interno o al menos el Código de Conducta (JLT Chillán, RIT T-12-2014, 22.12.2014, 1° JLT Santiago, RIT T-571-2016, 24.092016). Dichos cuerpos debieran regular la oportunidad, procedimiento y sanciones a aplicar, mecanismo que supone naturalmente, actividades de capacitación y difusión.

En estricto rigor, el empleador está obligado a investigar porque debe velar por la integridad física y síquica de sus trabajadores (art. 184 del Código del Trabajo) y además, porque no podrían entenderse que los deberes de supervigilancia y supervisión han sido cumplidos para efectos de la Ley N°20.393 si, puesto en conocimiento de un ilícito, la empresa optó por no hacer nada.

Como dentro de la compañía podría ocurrir una diversidad de ilícitos y/o incumplimientos normativos o éticos, o sea, no solo denuncias por hechos eventualmente constitutivos de delitos, se recomienda establecer un procedimiento investigativo general que permita englobar todas estas conductas de interés, salvo que la ley establezca un procedimiento especial en determinados casos, como ocurre con el acoso sexual. Este ilícito tiene un procedimiento reglado (arts. 211-A a 211-E del Código del Trabajo), el cual contempla plazos breves, los que no serían aconsejables frente a otro tipo de ilícitos más complejos.

El Ministerio Público (Guía Práctica “Buenas Prácticas de Investigación Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas”, Septiembre 2015) y la Dirección del Trabajo (ORD. 3199/032, 18 de julio de 2012) han entregado algunas directrices en la materia. En general, un procedimiento investigativo debiera establecer derechos mínimos como la posibilidad de ser oído, aportar prueba, que la investigación sea llevada por el empleador a través de funcionarios idóneos, llevar un registro escrito y en reserva, entre otros.

En relación a la recepción de la denuncia, para cumplir con un estándar idóneo, el canal respectivo debe ser expedito, confidencial y eficaz, asegurando la debida indemnidad, razón por la cual debe permitir expresamente la posibilidad de que se puedan efectuar denuncias con carácter confidencial. Ello no solo incentiva la denuncia, sino que asegura en muchos casos la indemnidad del denunciante (que podría ser también un trabajador de la compañía).

El Encargado de Prevención de delitos de la Ley N°20.393 debe contar con las potestades suficientes para investigar las denuncias que se reciban a través de canales a disposición de los empleados de la empresa. En esto la prolijidad es esencial, más si se aplican sanciones disciplinarias que pueden ser objeto de reclamo por parte del investigado. Por ello, el Informe Final de la Investigación debiera contener, a lo menos la descripción de la denuncia recibida y notificaciones; los procedimientos realizados en la investigación; copia de toda la evidencia obtenida; las conclusiones; el establecimiento de sanciones, si proceden; y las medidas correctivas y acciones preventivas para potenciales riesgos identificados. Respecto a esto último, se debe considerar que las matrices de riesgos son dinámicas, por lo que la denuncia y el resultado de la investigación son una oportunidad para la empresa de detectar un riesgo no identificado o implementar un control nuevo.

El Ministerio Público ha señalado que solicitará, como diligencia investigativa en el procedimiento penal de investigación de la persona jurídica, los registros de procedimientos para investigar infracciones al modelo. Sin embargo, si la compañía nunca ha recibido denuncias de la comisión de delitos señalados en la Ley N°20.393 cabe preguntarse ¿Cómo va a demostrar que los procedimientos investigativos destinados a prevenir y sancionar los mismos funcionan? Lo cierto es que el registro de las denuncias de otros ilícitos, de cualquier naturaleza, pero de relevancia para la empresa, podría ser la prueba que acredite que los procedimientos de denuncia e investigación eran eficaces. Se debe entender que lo más importante es que, independiente del tipo de ilícito denunciado, el procedimiento de investigación interna sea eficaz para detectar y castigar; de lo contrario, no funciona uno de los pilares más importantes en la prevención de delitos. Por ello, dentro de la investigación que realice, para el Ministerio Público será de interés buscar las investigaciones internas que se hayan realizado por casos semejantes a la Ley 20.393 o de relevancia. Así, el debido registro de las investigaciones internas de cualquier ilícito de relevancia, constituirá evidencia de cumplimiento en el futuro.

De esa manera, toda denuncia, sea o no delito, debe mirarse como la oportunidad de evidenciar un procedimiento investigativo interno eficaz. La manera en que una empresa lleva adelante sus investigaciones internas (por la materia que sea) reflejará la seriedad y compromiso con la prevención tanto de los delitos base de responsabilidad penal de la empresa de la Ley N°20.393 como con otros ilícitos.

 

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