El grupo presidido por la economista Andrea Repetto recopila diversos temas en los que han trabajado los últimos cuatro años. Uno de los más importantes es volver a una meta fiscal fija y revisar el uso de los parámetros estructurales del Presupuesto. Esperan entregar el texto hacia el final del actual gobierno.

Consejo fiscal asesor afina propuestas con cambios a la regla

 

Los últimos detalles en torno al proyecto de Ley de Presupuestos 2018 trabaja el Ministerio de Hacienda, cuyo envío al Congreso tiene plazo hasta el sábado próximo. Mientras eso ocurre, el Consejo Fiscal Asesor (CFA) de la cartera prepara un conjunto de propuestas que apuntan a perfeccionar la regla de política fiscal, el uso de los parámetros estructurales y a restablecer una meta definida de balance o superávit fiscal, la que incluso podría contemplar límites al endeudamiento público. También se recomendarían más facultades a la instancia y autonomía del ciclo político.

El documento recopila principalmente el trabajo del grupo en los últimos cuatro años y la idea es entregarlo a la autoridad hacia el final de la actual administración, adelanta su presidenta, Andrea Repetto.

El CFA fue creado en junio de 2013 y, además de la citada economista, lo integran Hermann González (vicepresidente), José Yáñez, Gonzalo Sanhueza y Juan Pablo Medina. Si bien no interfiere en el diseño del Presupuesto, es observador en los comités del PIB tendencial y precio de referencia del cobre, se pronuncia sobre el cálculo del ajuste cíclico del balance estructural y asesora a Hacienda.

“La regla de balance estructural tiene espacios para su revisión. Uno de los aspectos más llamativos es que si bien la regla intenta ser acíclica, finalmente es procíclica, porque los parámetros con los que se alimenta -las estimaciones del crecimiento del PIB tendencial y el precio del cobre de largo plazo- lo son”, afirma Repetto.

Una visión con la que coincide el consejero José Yáñez, quien plantea que dado que la realidad fiscal experimenta transformaciones estructurales cada cierto tiempo, “es necesario revisar permanentemente los parámetros que se utilizan para realizar las mediciones de la meta, así como también será necesario revisar e introducir cambios a la metodología de la regla”.

El texto reúne la opinión de todo el CFA, pero su presidenta sostiene que el análisis parte con la idea de abrir la discusión de si la regla es suficiente o si ya es tiempo de complementarla con otras medidas, como, por ejemplo, fijar límites al déficit o al nivel de deuda pública. “Cada una de estas medidas por sí sola tiene problemas, pero habría que mirar las medidas en su conjunto para evaluar”, dice.

Otro tema que propondrían será crear una oficina del presupuesto en el Congreso para monitorear los efectos de los programas públicos y leyes que se discuten.

Pero, sin duda, un punto clave será la entrega de institucionalidad y autonomía al grupo, para separar su labor del ciclo político de turno.

“El consejo tiene escasas atribuciones. Su trabajo se vería fortalecido si fuese autónomo y tuviera recursos para hacer análisis en profundidad. En otros países, hacen proyecciones, calculan costos de iniciativas de política, evalúan transparencia y sostenibilidad fiscal y sugieren normativas. Para ello deben ser independientes tanto en sus funciones como en su presupuesto”, explica la economista.

La esquiva meta

La actual política fiscal comenzó en 2001 con una meta de superávit estructural de 1% del PIB. En 2007 bajó a 0,5% del PIB, en 2010 se fijó en 0% (equilibrio) y fue cambiando hasta la actual convergencia al equilibrio fiscal mediante un recorte del déficit estructural en un cuarto de punto porcentual del PIB cada año entre 2016 y 2018, que para efectos de esta evaluación usa parámetros comparables de un año a otro (ver infografía).

La idea de generar un documento con propuestas para la política fiscal se enmarca en la noción de que las clasificadoras de riesgo siguen con interés las señales que enviará el gobierno saliente sobre la capacidad real del Fisco para volver al equilibrio y cómo esto incidirá en la gestión financiera de la administración entrante.

Esto, porque además de la capacidad de la nueva autoridad para reactivar el crecimiento, lo que tarde el país en recuperar una mejor nota crediticia, tras los recortes recientes dispuestos por Standard & Poor’s y Fitch Ratings, dependerá también de su gestión financiera. En los últimos siete años, la deuda pública chilena pasó de un 8,6% (2010) a un 21,5% del PIB en marzo pasado.

¿Los cambios a la meta fiscal ayudaron a la opinión de las clasificadoras respecto del manejo fiscal chileno? “Hacienda ha comprometido una reducción en la tasa del déficit para hacerla converger hacia el presupuesto equilibrado; los evaluadores tal vez verían con mejores ojos una convergencia más rápida”, responde Yáñez.

Lo que viene ahora, agrega, es retornar a un Presupuesto equilibrado y posiblemente a la generación de un pequeño superávit, lo que requiere ajustar el gasto a los ingresos que se están generando y también la meta del presupuesto estructural en la dirección señalada. “Se debería hacer un esfuerzo por volver a corto plazo a una meta de equilibrio fiscal, tomando medidas para alentar el crecimiento, lo cual aporta más recursos fiscales. Las metas funcionan cuando se hacen todos los esfuerzos para cumplirlas. Si no ocurre, da lo mismo la regla que se aplique, porque no se cumplirá”, enfatiza.

Repetto, sin embargo, recuerda que si bien la regla se fue modificando en su objetivo de balance estructural y en las formas de medirlo, esto se hizo, por ejemplo, para considerar el tratamiento de nuevos impuestos y simplificar el cálculo. La meta original de superávit consideraba el balance patrimonial negativo del Banco Central (BC) y un conjunto de pasivos contingentes, como la pensión mínima garantizada y garantías a las concesiones de obras públicas. Pero ha habido razones para justificar ajustes en la meta, porque eso ha cambiado, aclara: el BC mejoró su patrimonio y cambió el cómo enfrentar algunos pasivos contingentes, por ejemplo, con la creación del Fondo de Reserva de Pensiones (FRP), que a julio pasado acumulaba US$ 10.055 millones.

“Las clasificadoras valoran la regla y esperan que siga sirviendo de ancla de las políticas para contener demandas de mayor gasto. También valoran las instituciones que actúan con ella, como la regla de objetivo de inflación, la flexibilidad cambiaria, la apertura al comercio y seguridad jurídica”, añade.

* El fin y los medios

Unos 90 países han adoptado reglas en la línea de restringir el déficit, el gasto y/o el nivel de endeudamiento.

“El objetivo de tener una regla fiscal es ayudar a los gobiernos a imprimir una mirada de largo plazo al conjunto de políticas que implementan. En todas las democracias del mundo las demandas ciudadanas significan presión hacia el gasto fiscal. Sin reglas, los países tienden a tener déficits crecientes y a gastar de inmediato ingresos temporales, con políticas fiscales procíclicas en la parte positiva del ciclo. Eso eleva el costo del financiamiento y afecta la capacidad de crecer. Los ajustes posteriores suelen ser caros en términos de bienestar social”, asevera Repetto.

La oposición -alentada por tener la candidatura con mayor probabilidad de ganar la presidencial de noviembre- y las otras cartas que postulan a La Moneda no sólo esperan que el Presupuesto 2018 considere un aumento del gasto público de hasta 3%. Un tema clave por estos días en los distintos comandos es que se cautelen los mayores fondos de libre disposición posibles para la nueva autoridad. No está claro el monto aún; sí que estará por debajo de los US$ 600 millones consignados en el último cambio presidencial.

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“Gran parte de la metodología de marketing y desarrollo de negocio en la que los despachos apoyan su actividad carece de la agilidad y flexibilidad indispensables para innovar…”

 

Jordi Estalella / Eva Bruch

El modo en que los despachos captan negocio sigue una secuencia que suele comprender cuatro fases: (1) diseño del servicio o producto, (2) estudio de mercado y elección del tipo de clientes al que se ofrecerá (segmentación), (3) promoción y venta del servicio y (4) acciones de fidelización. Este proceso se encuadra dentro de un plan de marketing que, a su vez, forma parte del plan estratégico o de negocio. El marketing y la planificación estratégica suponen –cuando se hacen– el segundo y tercer pilar de crecimiento de los despachos.

El interrogante que pretendemos responder ahora es si la metodología de generación de negocio, enraizada en el marketing y la planificación detallada, continúa siendo válida en mercados con un nivel de incertidumbre y complejidad crecientes como el actual.

innovaciónEva Bruch

La tipología de servicios que el despacho presta -cuya materia prima es el conocimiento- determina el grupo de clientes potenciales que los comprarán; y es a este segmento al que el despacho debe dirigir sus esfuerzos de captación. El drama es que en ese mismo espacio concurren otros despachos que ofrecen servicios semejantes y la batalla librada en parcelas de mercado saturadas, u “océanos rojos” adoptando la metáfora de los profesores del INSEAD, W. Chan Kim y Renée Mauborgne (por la sangre simbólica que derraman los despachos que pugnan por los mismos clientes), tienen como consecuencia la reducción de márgenes y beneficios.

En un escenario hostil digno de Juego de Tronos, el crecimiento ha de buscarse más allá del Muro. El vidriagón de los despachos (arma que mata a los espectros que vagan extramuros llamados en la serie Caminantes Blancos) es la innovación y debe usarse para descubrir océanos azules, espacios de mercado poco o nada explotados que aparecen allende los océanos rojos. Las estrategias de innovación o exploración de océanos azules se reducen a cuatro: (1) sacar un servicio o producto nuevo para el mercado de clientes existentes, (2) sacar un producto o servicio nuevo en un mercado nuevo, (3) lanzar un producto o servicio nuevo en un nuevo segmento de clientes existentes como competidor de bajo coste o especialista en ese nicho y (4) clonar un modelo de negocio que tenga éxito en otros mercados.

En la primera parte de esta serie de columnas se habló sobre el dilema del innovador: el peligro de no explorar océanos azules con alguna de las estrategias de innovación apuntadas es el progresivo descenso de ingresos y beneficios, o crecimientos pequeños año tras año hasta el colapso, debido a la entrada en el sector de competidores disruptivos.

No es fruto de la casualidad que un grupo de bufetes en España –Arriaga Asociados, Ontier, Pérez LLorca, Olleros o Linklaters, o consultoras como Deloitte o KPMG, por citar algunos– hayan obtenido crecimientos superiores al 10% los últimos tres años, cuando el promedio es de 0,5%. Especialmente llamativo es el caso de Arriaga Asociados, que acumula un crecimiento del 350% desde el 2013.

innovaciónJordi Estalella

Todos están aplicando una o varias de las fórmulas de innovación mencionadas. Desde luego, la innovación de servicios o productos implica innovar y adaptar otras dimensiones de la actividad, como los procesos de producción, la gestión de personas y las ventas.

Sin embargo, ninguna de las estrategias de innovación responde bien a la metodología tradicional de marketing: producción del servicio / estudio de mercado / venta. Este esquema es válido para servicios y productos que llevan tiempo en el mercado, cuyas características, al igual que los problemas que resuelven de los clientes y la oferta de los competidores, son bien conocidos. En cambio, el esquema no funciona para productos o servicios nuevos, ya que se desconocen las necesidades concretas de los clientes, si los productos o servicios satisfarán adecuadamente esas necesidades y si los clientes estarán dispuestos a pagar por ellos.

La ejecución de cualquiera de las estrategias de innovación requiere un método flexible que tenga en cuenta el nivel de incertidumbre inherente al desarrollo del nuevo servicio, basado en un ciclo iterativo de experimentación y aprendizaje que facilite descubrir cuál es el mercado de ese servicio (océano azul), qué elementos del mismo valoran los clientes y permita introducir mejoras continuas. En suma, un método que sirva para validar sistemáticamente el modelo de negocio.

Uno de los indicadores importantes de validación del modelo de negocio es la escalabilidad. El negocio entorno al nuevo producto o servicio se considera escalable cuando el número de clientes que lo compran (pagan por él) se amplía exponencialmente a la vez que el coste de adquisición de cada cliente baja. Para alcanzar este objetivo el despacho debe dirigir sus acciones de promoción y venta a varios segmentos de clientes, en ocasiones muy dispares, que inicialmente no conoce y que sólo podrá descubrir por medio del método de experimentación y aprendizaje adecuado. La experimentación y flexibilidad son propiedades incompatibles con planes de desarrollo de negocio exhaustivos, precisamente el tercer pilar sobre el que los despachos apuntalan su crecimiento.

La práctica de los despachos que se toman en serio la gestión es elaborar un plan que describa la visión, el segmento de clientes objetivo, las acciones de comunicación y venta y los ingresos y gastos previsibles en un horizonte de uno a tres años. Después ejecutan el plan y comprueban su nivel de cumplimiento contrastando la facturación y beneficios alcanzados con los previstos en el documento. Pero los planes adolecen desde su origen de esclerosis: representan una imagen de la situación existente en el momento de elaborar el plan y no contemplan mecanismos de adaptación a las volátiles circunstancias del mercado, por ejemplo ofrecer el servicio a otro segmento de clientes, porque simplemente no “entra en la estrategia”.

Esta confianza ciega en la planificación –normal, por otro lado, ya que otorga un marco de seguridad difícil de abandonar– impulsa la ejecución de planes obsoletos, perpetúa inercias ineficaces y dilapida recursos que deberían esta empleándose en otras actividades. La máxima de Peter Drucker se cumple aquí a la perfección: “Seguramente no hay nada tan inútil como hacer con gran eficiencia lo que no debería hacerse en absoluto”.

Recapitulando, gran parte de la metodología de marketing y desarrollo de negocio en la que los despachos apoyan su actividad carece de la agilidad y flexibilidad indispensables para innovar servicios o productos y hacer de ellos un negocio escalable y exponencial.

 
* Reproducción autorizada. Éste es un extracto del artículo “El colapso de los despachos profesionales (Parte II)“, escrito por Jordi Estalella y Eva Bruch, de @ExOProfesiones, publicado en el sitio web www.queremoscambiarlasprofesiones.com

** Eva Bruch es doctora en Comunicación por la UAB, MBA por EADA, profesora de marketing estratégico en ESIC y trabajó en Legal Process Outsourcing. Jordi Estalella es abogado, coordinador y profesor de Gestión y dirección de despachos en el Master de Abogacía del ISDE, Instituto Superior de Derecho y Economía, con estudios en la Sloan School of Management del MIT.

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Howard Marks, co-presidente de Oaktree Capital Group matizó sus comentarios sobre la criptomoneda, luego que en julio la despedazara.

SANTIAGO.- Howard Marks, un inversionista multimillonario que encendió una reacción violenta de los defensores de las criptodivisas al llamar al Bitcoin una "moda" en julio, ha cambiado de opinión, aunque hasta cierto punto.

Bitcoin, de hecho, cuenta con un atributo clave que puede estimular el método digital de intercambio para que sirva como una alternativa a las monedas legales y como un depósito de valor en los próximos años: por el simple hecho de que la gente cree en él.

"Lo que los partidarios de Bitcoin me han dicho posteriormente es que Bitcoin debe ser visto como una moneda -un medio de intercambio-, no un activo de inversión", escribió el co-presidente de Oaktree Capital Group LLC en un memorando dirigido a los clientes el pasado jueves. No hay ninguna razón obvia por la que las monedas fiduciarias emitidas por gobiernos sean superiores a las monedas digitales, añadió. "Así que mi balance final, en principio, es que no veo ningún motivo para que Bitcoin no pueda ser una moneda", dado el hecho de que "hay personas (y empresas e incluso países) que la aceptan como una moneda de curso legal".

El tono reconciliador contrasta con su misiva de julio, cuando lamentó la especulación excesiva en los mercados, desde bitcoin hasta acciones de tecnología.

"Las monedas digitales no son más que una moda infundada (o tal vez incluso un esquema piramidal), basadas en la voluntad de atribuir valor a algo que tiene poco o ninguno más allá de lo que la gente pagará por él", escribió entonces.

Moneda como potencial inversión Antes de que los fans del bitcoin celebren: Marks, quien cofundó Oaktree en Los Ángeles en 1995 y lo ha hecho crecer hasta llegar a una cifra de US$100.000 millones en activos en gestión, no es optimista en cuanto al potencial de la moneda digital como una inversión.

"Piense en el hecho de que el precio del Bitcoin ha aumentado más de 350% en lo que va del año y 3.900% en los últimos tres años. Es posible que desee considerar si una moneda real puede hacer eso, o si las compras especulativas están determinando el precio de bitcoin", sostiene Marks.

La competencia de otras monedas y sistemas de transacciones también amenaza al Bitcoin como mecanismo de pago, en tanto hay un límite natural para su apreciación, ya que puede encarecerse demasiado como para usarlo en las transacciones cotidianas, añade.

"Gracias a la gente que se tomó el tiempo para educarme", escribió Marks. "Pero todavía no tengo ganas de poner mi dinero en bitcoins, porque lo considero una burbuja especulativa. Estoy dispuesto a reconocer que me equivoco", sentenció.



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“Vamos ahora a nuestras aulas en la universidad y el panorama parece acercarse a ese concepto de ‘clase perfecta’: los estudiantes en sus pupitres escribiendo hasta cada coma que dice el profesor. Incluso algunos se ayudan de grabadoras…”.

 

 

 

 

Daniel Loyola Vergara

Mucho se ha hablado en el mundo de los abogados acerca de nosotros. Y cuando digo “nosotros” me refiero a aquellos abogados y abogadas que recién estamos haciendo nuestras armas en el mundo del Derecho. Aquellos que nacimos a fines de los 80 o principios de los 90 y que se nos ha agrupado bajo la etiqueta de millenials. Bajo dicho concepto, nos han puesto bajo la lupa, cual ratón de laboratorio, para observarnos, analizarnos y comprendernos. Casi como si fuéramos una generación de abogados egresados de alguna lejana escuela de Derecho situada en Venus o Marte.

La razón de lo anterior es que “nosotros”, con el brío inherente que conlleva toda sangre joven, representamos un desafío para las tradicionales estructuras del sector legal, ¡y vaya que es relevante el concepto de tradición en el mundo de los abogados! ¿Cómo atraernos? ¿Cómo retenernos? ¿Qué esperamos? Esas son algunas de las tantas preguntas que muchos estudios de abogados o reparticiones públicas suelen hacerse, y sin entrar a calificar el mérito de sus respuestas, al menos, valoramos la intención. Sin embargo, el ser millenials no sólo representa un desafío para el mundo jurídico para con nosotros sino también de “nosotros” para con ellos. Ese desafío precisamente pasa por entender qué es lo que somos.

Tras 5 años de estudio, mucho sueño y muchos cafés. Tras largos 9, 10 u 11 meses de estudio para un solo examen, tras la redacción de una tesis (que en muchas ocasiones suele parecerse más a un libro), tras 6 meses de práctica profesional y, por último, tras sortear todas las trabas burocráticas para poder finalmente decir ¡Sí, juro!, frente a la pregunta de qué somos, la mayoría de nosotros se sentirá con toda propiedad para responder ¡Somos abogados!

Pero, ¿qué es un abogado? O mejor dicho ¿qué hace un abogado? Si en definitiva queremos ser buenos profesionales, pareciera útil al menos preguntarse qué es lo que hacemos o qué se espera de nosotros. Probablemente algunos dirán que la respuesta va a depender de qué tipo de abogado seamos. Mi impresión es que esa distinción es inútil. Da lo mismo si somos abogados corporativos en grandes estudios, si nos dedicamos al derecho de familia en una pequeña oficina en Santiago centro, si trabajamos en el mundo de la regulación en el sector público o si somos litigantes. Los abogados, al final del día e independiente de en qué nos desempeñemos, hacemos lo mismo: resolvemos problemas.

Todos los abogados, de una u otra manera, ocupando nuestro lenguaje común dado por el Derecho, nos dedicamos a resolver problemas. Los abogados, estamos en el mundo de la práctica, no de la contemplación. Y una vez entendido lo anterior, es cuando surge el verdadero desafío para “nosotros”: ¿estamos preparados para resolver problemas? O quizás, ¿estamos formados para resolver problemas?

Volvamos en el tiempo por un segundo y situémonos en nuestra sala de clase en el colegio: ¿cuál era el paradigma de la “clase perfecta”? La sala en silencio, el profesor explicando la materia, los alumnos anotando en una perfecta caligrafía cada palabra que salía de su boca, suena la campana que indica el fin de la clase y los alumnos inmóviles esperan callados que el profesor se retire de la sala. Pero, ¿es esa la clase perfecta? Vamos ahora a nuestras aulas en la universidad y el panorama parece acercarse a ese concepto de “clase perfecta”: los estudiantes en sus pupitres escribiendo hasta cada coma que dice el profesor. Incluso algunos se ayudan de grabadoras u otros dispositivos para que nada se les escape. Luego, si queremos tener éxito en la universidad, debemos traspasar cada una de esas palabras al espacio destinado a las respuestas en la prueba al final del semestre.

En suma, nuestra formación desde la escuela básica hasta la universitaria, se ha transformado la mayor de las veces en un ejercicio de recolección y retención de respuestas, respuestas que nuestros profesores se han esforzado por entregarnos, pero que adolecen de un grave problema: son respuestas a preguntas que jamás nos hemos hecho. De cierto modo, se nos ha entrenado para buscar respuestas (Sí, el artículo tanto del Código tanto dice tanto), pero no se ha hecho el mismo esfuerzo para buscar preguntas.

¿Y qué tiene que ver todo esto con los abogados y los millenials? Si estamos de acuerdo en que en definitiva los abogados resolvemos problemas —la mayoría de las veces, problemas de gente que no tiene idea de Derecho y que tampoco le interesa saber— nos daremos cuenta que una formación en base a respuestas no nos es suficiente para hacer lo que deberíamos hacer. ¿Cómo vamos a dar una respuesta correcta (o resolver el problema) si no nos hacemos la pregunta adecuada?

Así las cosas, me parece que nuestro desafío está precisamente en entender qué es lo que somos, qué se espera de nosotros y cómo podemos cumplir esas expectativas. Ser un buen abogado es mucho más que identificar incisos y artículos; ser un buen abogado es poder ponernos en los zapatos del otro y ser capaces de hacernos con tiempo todas las preguntas adecuadas, para luego de ello, poder hacer el trabajo fácil, buscar las respuestas.

Y para lo anterior, para ser un buen abogado en esos términos y aunque suene paradójico, considero que hay que saber alejarse del Derecho.

Si ser abogado significa resolver problemas y para resolver esos problemas debemos hacernos las preguntas correctas, la historia, la filosofía, la literatura, la economía, la ciencia podrán ser en muchos casos, de mucha más utilidad que los códigos y los manuales.

Por supuesto, hay también otras vías. La experiencia es una y es precisamente ella la que marca la brecha entre “nosotros” y “ellos”. Si lo que se espera de nosotros es que seamos buenos abogados, quizás las estructuras tradicionales del mundo de los abogados podrían poner sus esfuerzos en acortar esa brecha y ayudarnos a corregir las falencias de nuestras formaciones, simplemente haciéndonos parte.

 
Daniel Loyola Vergara es abogado de la Universidad de Chile, es asociado del estudio Bofill Mir & Álvarez Janay ayudante de cátedra de derecho civil en la misma casa de estudios.

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“El ciberespacio ha ido consagrándose como escenario de conflictos bélicos y, en su escalada en pos de alcanzar tal dimensión, ha sido clave su configuración previa como lugar propicio para la comisión de delitos…”.

 

Carolina Sanchis Crespo

En las operaciones militares se distinguían tradicionalmente cuatro campos de batalla: tierra, mar, aire y espacio. Debe incorporarse un quinto.

investigación tecnológicaCarolina Sanhis Crepo

A los cuatro anteriores se añade el ciberespacio, que recibe el nombre de quinto dominio. Ese espacio virtual ha ido consagrándose paulatinamente como escenario de conflictos bélicos y, en su escalada en pos de alcanzar tal dimensión, ha sido clave su configuración previa como lugar propicio para la comisión de delitos.

Todo esto ha ido sucediendo ante nuestros ojos en los últimos años a una velocidad vertiginosa. Y frente a tal celeridad la actualización de las normas de enjuiciamiento penal, para frenar el avance de la ciberdelincuencia, ha sido mucho más pausada. Según el país en el que nos fijemos, la necesaria puesta al día va, desde su casi inexistencia, hasta su real implementación, si bien es cierto que en muchos casos las reformas resultan prontamente obsoletas por la propia idiosincrasia cambiante del fenómeno a regular.

En España, con una Ley de Enjuiciamiento Criminal fechada el 14 de septiembre de 1882, (LECrim), los indicios apuntarían a una inclusión en el grupo de los países que no han hecho sus deberes procediendo al necesario reajuste normativo. Sin embargo, afortunadamente, esto no es así.

A pesar de que nuestros representantes políticos son incapaces de ponerse de acuerdo para llevar a cabo la reforma integral del texto procesal penal, sí lo han sido para aprobar una importante reforma a finales del año 2015 en virtud de la cual se implantan medidas de investigación tecnológica que ponen a España en la vanguardia de la lucha contra la ciberdelincuencia.

Sin que haya que lanzar las campanas al vuelo, sí puede afirmarse sin temor a equivocarnos que desde la entrada en vigor de la reforma, la instrucción penal tiene a su disposición en España herramientas tecnológicas que permiten que la primera fase del proceso penal sea eficiente en el actual marco del ciberespacio.

La Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECrim para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, contiene la normativa de actualización a la que me refiero y en su Preámbulo alude a la situación comentada. Expone que la elaboración de un texto articulado de LECrim requiere un amplio consenso y que en tanto dicho debate se mantiene, en la confianza de encontrar el máximo concierto posible sobre el nuevo modelo procesal penal, resulta preciso afrontar de inmediato ciertas cuestiones que no pueden aguardar a ser resueltas con la promulgación del nuevo texto normativo que sustituya a la más que centenaria LECrim. Entre esas cuestiones se incluyó felizmente la regulación de las medidas de investigación tecnológica en el ámbito de los derechos a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y a la protección de datos personales garantizados por la Constitución.

Pero… ¿cuáles son esas herramientas?, pues en concreto se trata de cinco diligencias de investigación: 1) interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas, 2) captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, 3) utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen, de seguimiento y de localización, 4) registro de dispositivos de almacenamiento masivo de la información y 5) registros remotos sobre equipos informáticos.

La regulación de todas ellas se encuentra en los artículos 588 bis a 588 octies del texto reformado de la LECrim.

El marco normativo se acota doblemente. Se inicia con el desarrollo del régimen común a todas las medidas. Consta de un primer bloque que incluye una descripción de los principios rectores que deben respetarse en la adopción de la medida. Se trata de los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad.

Y a continuación, como segundo bloque, toda una serie de disposiciones generales relativas al procedimiento de adopción de la medida: la solicitud de autorización judicial, la resolución, el secreto de las actuaciones, su duración, posibilidades de prórroga, control judicial, posible afectación de terceras personas, etc.

Más adelante se exponen separadamente cada una de las cinco diligencias de investigación y se destinan varios artículos a regular su régimen específico.

En líneas generales, el régimen legal que se establece merece un juicio positivo. Sin perjuicio de lo cual surgen cuestiones, por ejemplo, en la novedosa medida de registro remoto de equipos informáticos — los “troyanos policiales”—, cómo se plantean la forma de acceso y la obtención de la información.

Respecto de la forma de acceso al sistema del potencial delincuente, el art. 588 septies a impone como requisito de la resolución judicial que incluya “la forma en la que se procederá al acceso y aprehensión de los datos o archivos informáticos relevantes para la causa y el software mediante el que se ejecutará el control de la información.” Como coinciden en señalar expertos informáticos, exigir esto peca de irreal. No existen contraseñas mágicas ni superusuarios con todo tipo de privilegios, del mismo modo que tampoco existen programas que proporcionen acceso indiscriminado. Para lograr ese acceso es preciso un estudio personalizado de cada caso, lo que resulta costoso en tiempo, y que no consiste en un usuario, contraseña o programa determinado.

Habría sido mejor que la ley se refiriera genéricamente a la autorización del uso de técnicas de intrusión informática sin exigir tal nivel de detalle.

Por otro lado, para cada sistema hay que buscar una solución técnica diferente. Muchas veces se trata de bugs o agujeros de seguridad. Esos fallos, una vez hechos públicos, se enmendarán y perderán su utilidad para futuros procedimientos. Hubiera sido probablemente más conveniente que todo el proceso utilizado para acceder al sistema hubiera permanecido secreto para las partes.

Es lo mismo que sucede, mutatis mutandi, en una entrada y registro tradicional. No se exige que el juez especifique el tipo de instrumento concreto que vaya a usarse en el caso de tener que emplear el uso de la fuerza. Basta con autorizar su empleo.

Las líneas previas solo pretenden ser un breve bosquejo de la reforma de la LECrim de 2015 en medidas de investigación tecnológica.

Para una información más detallada puede consultarse el artículo “Puesta al día de la instrucción penal: la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas” publicado en La Ley Penal, nº 125 de 2017, accesible en http://csanchis.blogs.uv.es/2017/07/08/puesta-al-dia-de-la-instruccion-penal-la-interceptacion-de-las-comunicaciones-telefonicas-y-telematicas/

 
Carolina Sanchis Crespo tiene un doctorado, es catedrática acreditada y profesora titular de derecho procesal en la Universidad de Valencia, España.

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